Opdracht of dienstbetrekking; gevolgen als Belastingdienst corrigeert

Opdracht of dienstbetrekking? Met andere woorden, werk je als ondernemer of is sprake van een schijnconstructie? Het antwoord op die vraag heeft veel gevolgen, want een ondernemer wordt fiscaal heel anders behandeld dan iemand met een  dienstbetrekking.

Deze vraag speelt voor ZZP-ers vooral sinds de VAR (verklaring arbeidsrelatie) is afgeschaft. Wij krijgen hier veel vragen over van onze klanten.

Wat is er veranderd t.a.v. opdracht of dienstbetrekking?

Wettelijk gezien is er weinig veranderd. Wat onder de VAR was toegestaan, is ook onder de DBA (deregulering beoordeling arbeidsrelatie) toegestaan.

De vraag opdracht of dienstbetrekking speelde nauwelijks onder de VAR. Onder de VAR werd namelijk nauwelijks gecontroleerd door de Belastingdienst.  En de opdrachtgever liep geen risico als hij beschikte over een VAR-WUO of VAR-DGA.

Dat laatste is in ieder geval veranderd. Onder de DBA worden eventuele naheffingen opgelegd aan de opdrachtgever: loonbelasting, premies werknemersverzekeringen en ZVW bijdrage. Alleen de loonbelasting  kan worden verhaald op de ZZP-er.

Opdracht of echte dienstbetrekking ?

Van een echte dienstbetrekking is sprake als de arbeidsrelatie voldoet aan de volgende criteria:

• er is een gezagsverhouding, en
• er is verplichting tot persoonlijke arbeid, en
• er is verplichting tot loon betaling.

De modelovereenkomsten in het kader van de DBA bepalen of de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en ZZP-er een opdracht of dienstbetrekking  is. Het zegt niets over de vraag of de ZZP-er wel of niet een zelfstandig ondernemer is.

Opdracht of fictieve dienstbetrekking?

Naast de echte dienstbetrekking volgens het Burgerlijk Wetboek bestaat er in de fiscale wetgeving de fictieve dienstbetrekking. Dat is geen echte dienstbetrekking maar een dienstbetrekking voor de loonbelasting en sociale verzekeringen.

Van een fictieve dienstbetrekking kan sprake zijn wanneer:

• de medewerker niet in dienst is van een andere werkgever, en
• er verplichting is tot persoonlijke arbeid, en
• er langer dan een maand minimaal 2 dagen per week gewerkt wordt, en
• de vergoeding hoger is dan 40% van het minimum loon.

Je ziet, de vraag opdracht of dienstbetrekking  wordt gemakkelijk beantwoord met: ja,  een fictieve dienstbetrekking.

Een fictieve dienstbetrekking is niet mogelijk als de ZZP-er beoordeeld wordt als ondernemer. Er zijn veel categorieën fictieve dienstbetrekkingen, waarvan in dit kader alleen thuiswerkers en gelijkgestelden van belang zijn.

Uitsluiting gelijkgestelden en thuiswerkers

Een gelijkgestelde is iemand die:

• gelijk gesteld kan worden aan iemand in een echte dienstbetrekking,
• die voldoet aan de voorwaarden voor een fictieve dienstbetrekking èn
• die geen ondernemer is.

Een thuiswerker is iemand die:

• alleen thuiswerkt en het werk niet uitbesteed,
• die voldoet aan de voorwaarden voor een fictieve dienstbetrekking èn
• die geen ondernemer is.

Zoals je ziet speelt de gezagsverhouding geen enkele rol bij het vaststellen van een fictieve dienstbetrekking. Bij de echte dienstbetrekking is de gezagsverhouding daarentegen heel belangrijk! Er is daarom veel eerder sprake van een fictieve dienstbetrekking dan van een echte.

Sinds mei 2016 kunnen deze 2 fictieve dienstbetrekkingen worden uitgesloten als opdrachtgever en opdrachtnemer hier beiden voor kiezen. Dit moet worden opgenomen in de modelovereenkomst of in een aparte overeenkomst voordat de 1^e betaling plaats vindt.

Opdracht of dienstbetrekking en modelovereenkomst

De modelovereenkomst biedt garantie dat de opdrachtgever geen loonheffingen behoeft te betalen mits gewerkt zoals beschreven in die overeenkomst. Die mits is het pijnpunt. Extra bezwarend is hierbij dat de opdrachtgever aannemelijk moet maken dat gewerkt is conform de overeenkomst.

Als er geen overeenkomst is, ligt de bewijslast bij de Belastingdienst. Als de Belastingdienst van mening is dat er sprake is van een dienstbetrekking, moet de Belastingdienst haar standpunt onderbouwen. Die onderbouwing is niet heel eenvoudig voor de Belastingdienst.

Misschien is die positie wel te verkiezen boven het gebruik van de modelovereenkomst.

Gevolgen van een echte dienstbetrekking

Als achteraf geconstateerd wordt dat er sprake is van een echte dienstbetrekking heeft dat tot gevolg dat de opdrachtgever een aanslag krijgt voor:

• loonbelasting en premies volksverzekering (tenzij de ZZP-er al inkomstenbelasting heeft betaald),
• een boete (10% met een maximum van ongeveer €5.000) wegens niet tijdig doen van aangifte en niet tijdig betalen,
• premies sociale verzekeringen en bijdrage ZVW.

Daarnaast kunnen de cao (vakantiedagen), pensioenfonds en ontslag bescherming een rol gaan spelen, met name als de ZZP-er een arbeidsovereenkomst en WW-uitkering aantrekkelijk vindt.

Voor de ZZP-er zijn de gevolgen:

• einde van de opdracht,
• niet langer ondernemer voor dit gedeelte van zijn werkzaamheden met meestal gevolgen voor recht op ondernemingskortingen en MKB-vrijstelling.

Gevolgen van een fictieve dienstbetrekking

Er is eerder sprake van een fictieve dienstbetrekking dan van een echte dienstbetrekking. Een fictieve dienstbetrekking kan ook zonder gezagsverhouding aan de orde zijn. Naar verwachting zal de Belastingdienst om die reden focussen op een fictieve dienstbetrekking.

Eeen fictieve dienstbetrekking kan alleen aan de orde zijn als de ZZP-er niet als ondernemer wordt aangemerkt. Als daarna geconstateerd wordt dat de arbeidsrelatie een fictieve dienstbetrekking is, worden opdrachtgever en ZZP-er geconfronteerd met de gevolgen van voorgaande paragraaf. Uiteraard zonder de gevolgen die voortvloeien uit cao, pensioenfonds en ontslagbescherming.

Advies

Wij helpen onze klanten bij dit soort vragen, gratis. Het zit allemaal in de prijs van onze abonnementen. En dit is nog maar één van de vele onderwerpen waar je als ZZP-er mee loopt.

Ben jij het ook zat om veel tijd te besteden aan dit soort vragen? Mail ons, bel ons of laat je gegevens achter en we nemen snel contact met je op.